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Despatologización y reconocimiento legal del sexo sentido

Autor: Asociación de Familias de Menores Trans

Ya en los Principios de Yogyakarta (Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos con relación a la orientación sexual y la identidad de género) presentados en 2007 ante el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas se definió la identidad de género como la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento. Y la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, en su Resolución de 22 de abril de 2015, instó a los Estados a instaurar procedimientos, rápidos, transparentes y accesibles de reconocimiento de la identidad de género, basados en la autodeterminación.

Incluso el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, ha declarado que el derecho a la vida privada sin injerencias injustificadas de las personas trans, implica un derecho a la autodeterminación. En concreto, en su sentencia de 6 de abril de 2017, afirma lo siguiente:

“El Tribunal señala asimismo que el concepto de autonomía personal refleja un principio importante que subyace en la interpretación de las garantías del artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190 y 1572) (véase Pretty contra Reino Unido (TEDH 2002, 23) , núm. 2346/02, ap. 61), que le ha llevado a reconocer, en el contexto de la aplicación de esta disposición a la situación de las personas transexuales, que implica un derecho a la autodeterminación (véase, precitadas, Van Kück (PROV 2007, 315075) , ap. 69, y Schlumpf (TEDH 2009, 5) , ap. 100), del que la libertad de definir su pertenencia sexual es uno de sus elementos esenciales ( Van Kück (PROV 2007, 315075) , precitado, ap. 73)”.

Nuestro Tribunal Constitucional ha reflejado esta doctrina del TEDH en su sentencia de 18 de julio de 2019:

“Establecer la propia identidad no es un acto más de la persona, sino una decisión vital, en el sentido que coloca al sujeto en posición de poder desenvolver su propia personalidad. Cualquiera que se vea obligado a vivir a la luz del Derecho conforme a una identidad distinta de la que le es propia sobrelleva un lastre que le condiciona de un modo muy notable en cuanto a la capacidad para conformar su personalidad característica y respecto a la posibilidad efectiva de entablar relaciones con otras personas”.

“Este nexo entre decidir sobre la identidad de uno mismo y el goce por la persona de autonomía para organizar su propia vida y sus relaciones personales es reconocido y afirmado por diversas instituciones de nuestro entorno jurídico, lo que muestra que sobre este vínculo existe un extendido consenso y así el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), cuya jurisprudencia tiene un valor hermenéutico especial para este Tribunal (…) Esto ha conducido a reconocer, en el contexto de la aplicación de este principio a las personas transgénero, que ello implica un derecho a la autodeterminación, que la libertad de definir la propia identidad sexual es uno de los elementos esenciales más básicos y que el derecho de las personas transgénero a su desarrollo personal y a la seguridad física y moral esta garantizada en el art. 8 (STEDH A.P. asunto Garçon y Nicot contra Francia, de 6 de abril de 2017)”.

Esa sentencia, cuyo origen se encuentra en la batalla judicial iniciada en 2014 por la familia de la entonces presidenta de Chrysallis con el soporte técnico de la asesoría legal de la entidad, declaró inconstitucional el artículo 1 de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, y, en consecuencia, declararlo inconstitucional, pero únicamente en la medida que incluye en el ámbito subjetivo de la prohibición a los menores de edad con “suficiente madurez” y que se encuentren en una “situación estable de transexualidad”. Lamentablemente dejó fuera al resto de las personas menores de edad, y tampoco entró a valorar la inconstitucionalidad del artículo 4.1 de esa Ley, porque el Tribunal Supremo no aceptó plantear la cuestión de inconstitucionalidad respecto a ese horrible precepto que patologiza a las personas trans, al exigir previo “diagnóstico” de “disforia de género” y la modificación del cuerpo aunque la persona no lo desee.

El Tribunal Constitucional afirmó que “el órgano judicial no plantea cuestión alguna respecto del citado art. 4.1 de la Ley 3/2007. Este tema, que viene a suscitar en última instancia si resulta contrario a la Constitución que el legislador condicione la rectificación registral de la mención del sexo a cualesquiera exigencias distintas de la voluntad expresada por la persona transexual (el art. 4.1 requiere diagnóstico médico y tratamiento hormonal), no forma parte, por los motivos ya indicados, del objeto procesal y, por ello, el Tribunal no realizará ningún pronunciamiento sobre él”.

En las alegaciones ante el Tribunal Constitucional, desde nuestra asesoría jurídica se expuso lo siguiente:

“4. No podemos concluir sin volver a advertir que ante la rápida evolución que están teniendo las diferentes perspectivas con que se observa la transexualidad, desde el punto de vista social, legal, etc., y existiendo consenso en cuanto a la necesidad de suprimir cualquier concepción patologizante de la transexualidad, la terminología (“disforia de género”) y exigencias de la Ley 3/2007 hoy resultan absolutamente inaceptables. Es más, como se observó ante el Tribunal Supremo, entendemos que las dos exigencias contenidas en el artículo 4º Ley 3/2007 (“diagnóstico” y tratamiento hormonal), son contrarias a la Constitución, en tanto que:

a.- La exigencia relativa a que la persona acredite que le ha sido “diagnosticada disforia de género”, parte de una concepción patologizante de la transexualidad actualmente superada. Supone una forma de “hetero asignación” de la identidad sexual, en este caso por un médico o psicólogo clínico, que por definición es contraria a la dignidad de la persona y al derecho al libre (no condicionado a un “diagnóstico”) desarrollo de la personalidad conforme a la identidad sexual autopercibida, conforme al sexo sentido por cada persona. Además, el tener que acreditar la identidad sexual con un diagnóstico médico (psiquiátrico) o psicológico, por sí mismo contribuye a estigmatizar a las personas transexuales, lo que no sólo es una afrenta a su dignidad humana, sino que es un obstáculo adicional para conseguir su inclusión social.

b.- Condicionar el reconocimiento de la identidad sexual, y su correspondiente reflejo registral, bien a que la persona haya suprimido sus caracteres sexuales primarios (genitales), como se exigía antes de la promulgación de la Ley 3/2007, o bien a que la persona se haya tenido que someter a un tratamiento médico durante al menos dos años para acomodar sus características físicas a las correspondientes al sexo reclamado, esto es, para suprimir sus caracteres sexuales secundarios, aún a pesar de que la persona libremente no desee someterse a ellos, supone hacer primar el factor fenotípico o cromosomático frente al sexo sentido. Por no hacerlo, la persona no cambiará su identidad sexual, pero no será reconocida por el Estado y no podrá instar la rectificación del sexo registral para acomodarlo a la realidad extrarregistral, siendo vulnerados los derechos previstos en los arts. 10.1, 15 y 43.1 CE.

En tal sentido, la citada Resolución 2048 (2015) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa aprobada el 22 de abril de 2015 (15ª sesión), sobre la discriminación contra las personas transexuales en Europa, insta a los Estados a abolir los tratamientos médicos obligatorios y el diagnóstico de salud mental, como una obligación legal previa para el reconocimiento de la identidad de género:

6.2. En lo que concierne al reconocimiento jurídico del género:

6.2.2. A abolir la esterilización y otros tratamientos médicos obligatorios, así como el diagnóstico de salud mental, como una obligación legal previa para el reconocimiento de la identidad de género de una persona en las leyes que rigen el procedimiento de cambio del nombre y del género inscrito en el estado civil;

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